Ci provo io!

In questo post spiegherò meglio perché la depenalizzazione di cui al post precedente DEVE applicarsi.
Spiegherò perché è necessaria una rivoluzione interpretativa, di tipo ermeneutico, nonché il sollevamento di una questione di legittimità costituzionale.

Il primo comma dell'art. 32 della legge 689/1981, recita:
Non costituiscono reato e sono soggette alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro tutte le violazioni per le quali è prevista la sola pena della multa o dell'ammenda, salvo quanto disposto, per le violazioni finanziarie, dell'articolo 39.

Il secondo comma dell'art. 32 della legge 689/1981, recita:
La disposizione del precedente comma non si applica ai reati in esso previsti che, nelle ipotesi aggravate, siano punibili con pena detentiva, anche se alternativa a quella pecuniaria.

Il terzo comma dell'art. 171 LDA, recita:
La pena é della reclusione fino ad un anno o della multa non inferiore ad euro 516 se i reati di cui sopra sono commessi sopra una opera altrui non destinata alla pubblicità, ovvero con usurpazione della paternità dell'opera, ovvero con deformazione, mutilazione o altra modificazione dell'opera medesima, qualora ne risulti offesa all'onore od alla reputazione dell'autore.

Nel terzo comma dell'art. 171 LDA è descritta una circostanza aggravante oppure una figura autonoma di reato? Nessuna Corte si è mai posta questa domanda. Abbiamo certamente sentenze che, trattando incidentalmente la materia, parlano di circostanza aggravante, ma non abbiamo sentenze che vertono sull'autonomia della fattispecie di cui al comma citato e che la escludono. Sentenze di questo genere.

Provo io a pormi la domanda.

Il criterio più accreditato per capire se ci si trova davanti a una circostanza aggravante oppure ad una figura autonoma di reato è il criterio teleologico.

In altre parole, occorre comparare la natura dei beni giuridici protetti:
se il reato base e il comma in esame tutelano gli stessi beni giuridici o beni giuridici dello stesso tipo, si tratta di circostanza aggravante, altrimenti si tratta di figura autonoma di reato.

Non vi è dubbio alcuno che nel nostro caso si tratta di beni giuridici diversi.
1) Il riferimento all'opera altrui non destinata alla pubblicità, ha lo scopo di tutelare il diritto di inedito.
2) Il riferimento all'usurpazione della paternità dell'opera ha lo scopo di tutelare, ovviamente, il diritto alla paternità.
3) Il riferimento all'onore ed alla reputazione ha lo scopo di tutelare il diritto all'integrità dell'opera.
Tutti e 3 i casi riguardano esclusivamente diritti personali (diritti morali d'autore).
I reati base, invece, trattano esclusivamente diritti di utilizzazione economica (diritti patrimoniali).

Stabilito che il comma 3 dell'art. 171 LDA contiene una fattispecie autonoma di reato, l'eccezione di cui al secondo comma dell'art. 32 della legge 689/1981 non entra in gioco.

Dunque si applica la depenalizzazione alle fattispecie di reato descritte nel dispositivo dell'art. 171 LDA vigente al momento della depenalizzazione.

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Salvo quanto disposto dall'art. 171-bis e dall'articolo 171-ter è punito con la multa da euro 51 ad euro 2065 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma:

a) riproduce, trascrive, recita in pubblico, diffonde, vende o mette in vendita o pone altrimenti in commercio un'opera altrui o ne rivela il contenuto prima che sia reso pubblico, o introduce e mette in circolazione nello Stato esemplari prodotti all'estero contrariamente alla legge italiana;

a-bis) mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno protetta, o parte di essa;

b) rappresenta, esegue o recita in pubblico o diffonde, con o senza variazioni od aggiunte, un'opera altrui adatta a pubblico spettacolo od una composizione musicale. La rappresentazione o esecuzione comprende la proiezione pubblica dell'opera cinematografica, l'esecuzione in pubblico delle composizioni musicali inserite nelle opere cinematografiche e la radiodiffusione mediante altoparlante azionato in pubblico;

c) compie i fatti indicati nelle precedenti lettere mediante una delle forme di elaborazione previste da questa legge;

d) riproduce un numero di esemplari o esegue o rappresenta un numero di esecuzioni o di rappresentazioni maggiore di quello che aveva il diritto rispettivamente di riprodurre o di rappresentare;

e) (soppresso)

f) in violazione dell'art. 79 ritrasmette su filo o per radio o registra in dischi fonografici o altri apparecchi analoghi le trasmissioni o ritrasmissioni radiofoniche o smercia i dischi fonografici o altri apparecchi indebitamente registrati.

Chiunque commette la violazione di cui al primo comma, lettera a-bis), é ammesso a pagare, prima dell'apertura del dibattimento, ovvero prima dell'emissione del decreto penale di condanna, una somma corrispondente alla metà del massimo della pena stabilita dal primo comma per il reato commesso, oltre le spese del procedimento. Il pagamento estingue il reato.

La pena é della reclusione fino ad un anno o della multa non inferiore a euro 516 se i reati di cui sopra sono commessi sopra una opera altrui non destinata alla pubblicità, ovvero con usurpazione della paternità dell'opera, ovvero con deformazione, mutilazione o altra modificazione dell'opera medesima, qualora ne risulti offesa all'onore od alla reputazione dell'autore.

La violazione delle disposizioni di cui al terzo ed al quarto comma dell'articolo 68 comporta la sospensione della attività di fotocopia, xerocopia o analogo sistema di riproduzione da sei mesi ad un areno nonché la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 1032 ad euro 5164.

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Questo cosa significa?
Significa che soltanto per il reato di cui alla lettera a-bis) è prevista una sanzione penale. Per le altre fattispecie di reato è prevista una sanzione amministrativa.

A questo punto scatta la questione sulla legittimità costituzionale della lettera a-bis) e del comma 2 dell'art. 171 LDA.

Per il momento mi limito a rilevare, sommariamente, due aspetti:
1. una discriminazione nei confronti di una particolare categoria di cittadini, gli utenti della rete, perché soltanto nei confronti di questi è prevista una sanzione penale, mentre chi non utilizza il mezzo telematico è soggetto alla mera sanzione amministrativa;
2. una discriminazione nei confronti dei cittadini meno abbienti, che non possono permettersi di pagare ingenti somme di denaro per evitare di avere la fedina penale sporca.

Conseguenza:
illegittimità costituzionale della lettera a-bis) e del comma 2 dell'art. 171 LDA.

Risultato finale:
la diffusione non autorizzata di opere protette (compresa quella che ha luogo tramite Internet) non costituisce reato se avviene senza scopo di lucro.