Il commerciale e il non commerciale secondo la legge statunitense

E' di questi giorni la notizia che Creative Commons sta cercando di capire, grazie al contributo degli utenti, cosa debba intendersi per commerciale e non commerciale.
A tal fine sta organizzando una convention.
Siamo al paradosso: anziché chiarire i concetti di commerciale e non commerciale nelle versioni successive della licenza CC (aggiungendo una bella definizione chiarificatrice), Creative Commons vorrebbe che la Rete - che, come scrive Lessig, ha cancellato la differenza tra commerciale e non commerciale - le spiegasse cosa debba intendersi per commerciale e non commerciale.

Ma si tratta davvero di un concetto di difficile comprensione per gli statunitensi?

Forse non tutti sanno che, anche per quanto riguarda la definizione di "non commercial", Creative Commons ha ripreso sostanzialmente la formula base contenuta nelle fattispecie penali del Copyright Act: commercial advantage or private financial gain.

La giurisprudenza USA ha già messo un confine tra commerciale e non commerciale.
E trattandosi di un sistema di common law, è un confine cha ha una certa solidità.
Perché non prenderlo in considerazione?
Se Mr Brown arriva davanti al giudice Powell, non può certo dirgli "no, guardi, si sbaglia, veda l'interpetazione dell'utente Pippo".

Noi "continentali" anziché adattare la licenza CC al nostro sistema giuridico (e parlare di scopo di lucro, profitto... ), abbiamo ancora una volta tradotto più o meno consapevolmente il codice USA (per questo ho parlato talvolta di imperialismo giuridico).
Per cui disponiamo di una definizione che facciamo fatica a capire e ad analizzare. E' normale.
Non è normale il disorientamento di Creative Commons Corporation.

Ma andiamo avanti con l'esame del commerciale e del non commerciale ai sensi delle legge USA.

In base al Copyright Act, il commercial advantage può essere, come nel caso del nostro scopo di lucro, direct oppure indirect.

Nella definizione delle licenze CC, come noto, troviamo l'espressione commercial advantage (senza alcuna specificazione ulteriore) preceduta dalle parole primarily intended for or directed.

Ci siamo interrogati a lungo sul significato di questa frase (in italiano). E ci siamo dati una risposta.
Ma, a questo punto, credo sia il caso di capire il significato della frase nella lingua e nel contesto giuridico originari.

Poniamo attenzione a questa circolare del Copyright Office USA:
Isolated, spontaneous making of single photocopies by a library in a for-profit organization, without any systematic effort to substitute for photocopying for subscriptions or purchases, would be covered by section 108, even though the copies are furnished to the employees of the organization for use in their work. Similarly, for-profit libraries could participate in interlibrary arrangements for exchanges of photocopies, as long as the production or distribution was not ’systematic’. These activities, by themselves, would ordinarily not be considered ‘for direct or indirect commercial advantages’, since the ‘advantage’ referred to in this clause must attach to the immediate commercial motivation behind the reproduction or distribution, rather than to the ultimate profit-making motivation behind the enterprise in which the library is located. On the other hand, section 108 would not excuse reproduction or distribution if there were a commercial motive behind the actual making or distributing of the copies, if multiple copies were made or distributed, or if the photocopying activities were ’systematic’ in the sense that their aim was to substitute for subscriptions or purchases.

Qui si parla del vantaggio commerciale tout court (diretto e indiretto) e si dice, in sostanza, che, se non c'è utilizzo sistematico non può esserci nemmeno vantaggio commerciale indiretto.

Con primarily intended for or directed toward commercial advantage, a mio avviso, si fa riferimento proprio alla immediate commercial motivation behind the reproduction or distribution rather than to the ultimate profit-making motivation behind the enterprise.

Allora: fermo restando l'obbligo di citare l'autore, se io prendo una canzone rilasciata con CC-NC e la pubblico su un blog in cui compare pubblicità o se un giornalista prende una mia foto rilasciata con CC-NC e la riproduce su un quotidiano, c'è senz'altro un qualche profitto, ma c'è anche una violazione della licenza?

Secondo me no: e questo è il confine che già è delineato nella licenza CC. Un confine che - come dicevamo - la Rete (in particolar modo gli intermediari: prova ne sia il fatto che, specificando sempre ciò che è non commerciale, vanno automaticamente a restringere l'area dei granted rights), ha cancellato.